RETENÇÕES NO DUODÉCIMO

É jurídicamente possível à Prefeitura efetuar retenções no duodécimo a ser repassado à Câmara Municipal em decorrência de débitos causados por esta ao Município?

Vejamos o caso concreto que nos foi exposto e como o atendemos.

“A Câmara de Vereadores de determinado município não pagou as parcelas do INSS referente ao mês de dezembro, deixando o referido município inadimplente e impossibilitado de receber recursos federais. Assim, na qualidade de prefeito determinei que fosse descontado do repasse do mês de fevereiro, o que motivou os advogados da Câmara a ameaçarem entrar com um mandato de segurança.

Ocorre que a Câmara Municipal continua a receber mensalmente uma média de R$ 78 mil reais e se nega a pagar as parcelas do INSS, apesar dos salários de R$ 3 mil reais dos vereadores serem pagos rigorosamente no dia 20 de cada mês.

Em sendo assim, com base no art. 41 do Código Civil, que estabelece que a personalidade jurídica é do ente estatal. Logo, no caso, não seria da Câmara Municipal, mas do município o débito, é que solicito PARECER quanto ao assunto, vez que persistindo a inadimplência tornar-se-á executável, o que levará o município a assumir a responsabilidade.

Ainda, sendo a inadimplência reconhecida imediatamente no sistema do INSS, criará, como já criou anteriormente, dificuldades na obtenção da CND, que como é de conhecimento público, trata-se de um documento de suma importância junto ao SIAFI, que impossibilita em caso de inadimplemento que entes como a prefeitura efetive contratos com os órgãos governamentais repassadores de recursos, sejam eles Federais ou Estaduais.

Na certeza de contar com o apoio de um órgão que tem se voltado permanentemente para a orientação aos entes da administração municipal e seus representantes, é que fico no aguardo de sua manifestação.”

Sendo o que tínhamos a relatar, passamos a emitir:

PARECER

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou quanto a possibilidade de eventuais descontos, retenções ou deduções incidentes sobre o duodécimo repassado pelas Prefeituras para as Câmaras Municipais:

Cuida-se de recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Republicana, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, cuja ementa é a seguinte (fls. 140):

"CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CÂMARA MUNICIPAL - DUODÉCIMOS - REPASSE INCORRETO - ILEGALIDADE - ABUSO DE PODER CONFIGURADO - OBRIGATORIEDADE DA PREFEITURA MUNICIPAL REPASSAR A PARCELA INTEGRAL DO DUODÉCIMO A QUE FAZ JUS A CÂMARA MUNICIPAL INDEPENDENTEMENTE DO FLUXO DA ARRECADAÇÃO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO - SEGURANÇA MANTIDA - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS, INCLUSIVE DA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO NORTE - IMPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DO RECURSO VOLUNTÁRIO (APELAÇÃO).

1. Afigura-se a ilegalidade do ato do Poder Executivo que faz o repasse de recursos pela Prefeitura sob a forma de duodécimos em valores inferiores ao que é devido.

2. Direito líquido e certo do Legislativo Municipal ao seu recebimento, na integralidade. Previsão constitucional.

3. Segurança mantida."

Sustenta o Município de Santa Cruz ofensa aos artigos 165, § 9º, e 168 da Magna Carta.

O recurso não merece acolhida. É que o repasse duodecimal representa a independência entre os Poderes, não estando condicionado à programação financeira do Município, nem ao seu fluxo de arrecadação. Outro não é o entendimento desta colenda Corte, de que é exemplo o MS 21.450, Relator o Ministro Octavio Gallotti, in verbis:

"Repasse duodecimal determinado no art. 168 da Constituição. Garantia de independência, que não está sujeita à programação financeira e ao fluxo da arrecadação. Configura, ao invés, uma ordem de distribuição prioritária (não somente eqüitativa) de satisfação das dotações orçamentárias, consignadas ao Poder Judiciário. Mandado de segurança deferido, para determinar a efetivação dos repasses, com exclusão dos atrasados relativos ao passado exercício de 1991 (Súmula 271)."

Assim, frente ao art. 557, caput, do CPC e ao art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso.(RE 299262/RN, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 22/10/2004, pp. 00063) (grifos nossos)

Portanto, a Corte Constitucional aduz a inadmissibilidade de retenções que ocasionem repasse inferior ao previsto no orçamento municipal. ALIÁS, OUTRO NÃO PODERIA SER O ENTENDIMENTO, JÁ QUE a Carta Magna dispõe tipificar crime de responsabilidade do Prefeito Municipal enviar repasse a menor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária (CF/88, art. 29-A, § 2º, III).

Sendo assim, apresenta-se como solução constitucional a responsabilização orçamentária da Câmara Municipal, tanto pelas retenções na fonte, efetuadas pelo INSS sobre os repasses de FPM para o município, quanto pela contribuição previdenciária do mês em curso, pois como o orçamento deve ser apreciado e aprovado pelo Legislativo (CF/88, art. 166), este órgão estaria concordando com tal responsabilização e autorizando-a.

Salvo essa hipótese de assentimento da Câmara Municipal, resta ao Executivo a responsabilização judicial.

Tais soluções constam de decisões de outras cortes de contas, conforme segue, in verbis:

O administrador público tem o dever de cumprir os prazos de pagamento de suas obrigações, inclusive as previdenciárias. Caso configurada situação de atraso no recolhimento das contribuições, o pagamento deverá ser feito pela administração paralelamente à adoção de providências para a apuração de responsabilidades e ressarcimento do erário, sob pena de glosa.

(...)

O parcelamento será feito pela Prefeitura sendo descontado no repasse do duodécimo da Câmara.

A Câmara Municipal, na condição de fonte pagadora,tem a responsabilidade tributária de realizar a retenção e recolhimento das parcelas previdenciárias devidas pelos servidores e agentes políticos.

Todavia, no caso de existir, por parte da Câmara Municipal, débito previdenciário junto ao INSS, o saldo devedor deverá ser negociado pelo Município, pessoa jurídica de direito público, representado pelo Prefeito; o que não exime esta Casa Legislativa de sua responsabilidade em relação ao saldo-devedor em referência, conforme exposto. (TCE-MT, Acórdão 558/2007).

Segundo dispõe o art. 2º da Constituição Federal/88, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são independentes entre si. Isto significa dizer que, não há subordinação administrativa ou política entre os Poderes: agem ou devem agir com a ampla liberdade, dentro da esfera própria de cada um, com harmonia e independência.

O governo municipal realiza-se através do Poder Executivo, respectivamente pela Prefeitura e Câmara de Vereadores, com funções específica, que devem ser realizadas com plena independência, sem a intervenção administrativa de um Poder no outro.

Assim levando-se em consideração que a Câmara Municipal tem autonomia administrativa e financeira (com dotação própria no Orçamento Municipal) cabe tão somente a ela realizar suas despesas, inclusive aquelas referentes as obrigações tributárias, como é o caso do recolhimento das contribuições previdenciárias e imposto de renda.

Especificamente em relação ao imposto de renda temos a figura jurídica do recolhimento na fonte.

Entendimento manifestado por este Tribunal é no sentido de que, em virtude da existência do débito ora enfocado é possível o desconto mensal pelo Poder Executivo, no repasse da Câmara Municipal, do valor correspondente a parcela acordada junto ao INSS.

Entretanto, para que isso se efetive, recomendamos que haja um prévio ajuste entre os dois Poderes.

No caso da não concordância por parte da Casa Legislativa com esse procedimento, alertamos que o Poder Executivo poderá recorrer ao Poder Judiciário com a finalidade de solucionar a questão (TCM-CE. Proc. 1199/03. Cons. Rel. José Marcelo Feitosa. Parecer Técnico sobre Consulta nº 69/2003). (todos os grifos nossos)

O Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou pela possibilidade jurídica de se reter, descontar ou deduzir do valor repassado pela Prefeitura à Câmara Municipal, o que for de responsabilidade da mesma quanto ao endividamento do município:

"... (se há) falta de recolhimento dos encargos sociais perante o INSS da Câmara Municipal, o débito vai para o Município, visto que, além da consolidação das contas dos dois poderes, o instituto não tem meios para acionar o legislativo, vez que a verba é credita aos cofres do Executivo, onde é feita a retenção. Assim sendo, se o INSS tem poderes para debitar a verba devida pela impetrante nos cofres do município, outra opção não teria o Executivo senão fazer também a retenção, sob pena do repasse ultrapassar o valor legal". (STJ, RMS 10184/SE, Reg. 199800659692, Primeira Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, julg. 06/05/1999, pub. DJ 23/08/1999, p. 76, "in" RSTJ 123/45) (grifo nosso)

Não responsabilizar a Câmara em hipótese alguma é violar o art. 2º da Constituição Federal, que preconiza a harmonia dos poderes, pois estar-se-ia assegurando a prevalência de um (o Legislativo) em detrimento de outro (o Executivo). Pior que isso, seria institucionalizar a impunidade do mau gestor e até estimular a reincidência dessa falta em comento (o não recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos servidores, tipificável como peculato, nos termos do Código Penal, art. 312).

A população, muitas vezes miserável, de um município, não pode ser penalizada com impedimento do ente federativo de firmar convênios com a União e de sofrer deduções incidentes sobre a receita a que o mesmo faz jus, por conta de fato imputável a particular que exerceu temporariamente o munus de gestor público. Se assim o for, a pena estará passando da pessoa do condenado, o que é vedado no art. 5º, XLV, CF/88.

RESPONSABILIDADE DO PREFEITO POR ATO DE SECRETÁRIO

“Qual a responsabilidade do Prefeito Municipal por ato administrativo praticado por Secretário Municipal que receba daquele, expressamente, via ato jurídico-normativo positivo, delegação de competência para ordenar despesas públicas autonomamente?”

Em outras palavras, o que se quer saber é o seguinte: havendo decreto municipal que delegue autonomia a cada secretário para ordenar despesas na sua respectiva pasta, além daquela autonomia já conferida em lei, como por exemplo, para os secretários de educação e de saúde, no que pertine à gestão dos recursos do Fundeb e do Fundo Municipal de Saúde, na hipótese de um secretário desses ter suas contas contas rejeitadas por um Tribunal de Contas, ou vir a ser acusado de ilicitude na gestão de recursos públicos, apurada em qualquer processo regular de direito, até que ponto o Prefeito fica isento de responsabilidade?

É válido o argumento do Prefeito de que ele nada sabia acerca do que se passava na secretaria em questão?

Pode ele eximir-se de toda e qualquer responsabilidade?

Bom, preliminarmente, cabe dizer que não há disciplinamento juídico-normativo específico, que aborde a matéria direta e expressamente.

Vejamos de que forma os Tribunais tem lidado com os casos concretos que lhes chegam para julgamento.

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no Processo nº 146.341-4, de relatoria do Des. Bonejos Demchuk, julgado em 29/09/2004, deparou-se com a seguinte situação: o Prefeito Municipal de Carlópolis arguia inocência quanto às irregularidades praticadas pelo Secretário de Agricultura, por ele nomeado, durante seu mandato à frente da referida municipalidade. Segundo o Prefeito, ele desconhecia a ocorrência de tais práticas.

A Juíza de Primeiro Grau declarou que ambos incidiram em ato de improbidade administrativa, sendo o Prefeito solidariamente responsável ao Secretário.

Na fase apelatória, o Prefeito apresentou provas testemunhais e documentais de que não participou formalmente de qualquer ato relacionado às irregularidades apuradas nos autos em questão.

Porém, o Desembargador-Relator entendeu que: “ainda que, de fato, o Sr. Prefeito não tivesse ciência dos atos ímprobos efetuados por um de seus Secretários, o que se faz apenas por amor ao debate, nem mesmo isso poderia isentá-lo de ser responsabilizado, haja vista ter sido negligente.

Assim, tem-se que, não obstante a necessidade de descentralizar a administração do município, para melhor atender à população e aos serviços públicos dos quais ela se utiliza, as atividades do Executivo são de responsabilidade do Prefeito, direta ou indiretamente, seja pelo desempenho de suas funções, seja pelo dever de direção ou supervisão de sua equipe de trabalho.”

Nesse sentido é muito claro o magistério de Hely Lopes Meirelles: 'As atribuições do prefeito são de natureza governamental e administrativa; governamentais são todas aquelas de condução dos negócios públicos, de opções políticas de conveniência e oportunidade na sua realização, e, por isso mesmo, insuscetíveis de controle por qualquer outro agente, órgão ou Poder.'

Claro está que o prefeito não realiza pessoalmente todas as funções do cargo, executando aquelas que lhe são privativas e indelegáveis e traspassando as demais aos seus auxiliares e técnicos da Prefeitura (secretários municipais, diretores de departamentos, chefes de serviços e outros subordinados). Mas todas as atividades do Executivo são de sua responsabilidade direta ou indireta, quer pela sua execução pessoal, quer pela sua direção ou supervisão hierárquica.”

Portanto, a responsabilidade do Prefeito não é afastada apenas porque o secretário municipal era ordenador de despesas de uma unidade gestora.

Vejamos agora o entendimento de outro Tribunal de Justiça Estadual.

Processo Crime Nº 699801395, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Gaspar Marques Batista, Julgado em 29/06/2006:

“PREFEITO MUNICIPAL - LICITAÇÃO - FRAUDE - EMPRESAS LICITANTES PERTENCENTES A UMA MESMA PESSOA FÍSICA.

1. Fica frustrado o caráter competitivo do procedimento licitatório, se são convidados a participar do certame, três empresas de propriedade de uma mesma pessoa física, a qual mantinha estreitas relações comerciais com um dos secretários municipais, a ponto de manterem, as empresas do proponente e a do secretário, a mesma sala, para suas operações negociais.

2. Nessas circunstâncias, não há como excluir-se a responsabilidade do prefeito, pois é certo que tinha conhecimento da fraude, tratando-se de obra de vulto para um município de pequeno porte, já que consistia na reforma de prédio que serviu para sede da Prefeitura. Parcial procedência da ação penal, para condenação do prefeito e do empresário licitante.” (grifei)

E nos Tribunais de Contas? Tem sido também este o entendimento?

A responsabilidade solidária do Prefeito Municipal por ato praticado por auxiliares seus, e até por particulares, encontra-se pacificada no Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. Veja-se nesse sentido o Acórdão 1154/2006, exarado no Processo nº TCE-03/06954494, Relator Conselheiro José Carlos Pacheco, que apenou o Prefeito e Secretários Municipais por atos praticados por Comissões Permanentes de Licitação subordinadas a Secretarias descentralizadas, quais seja, Educação e Desenvolvimento Social.

No Tribunal de Contas da União há farta jurisprudência no mesmo sentido: até a presente data existem mais de 256 ocorrência de culpa in vigilando (decorrente da falha ou missão do dever de fiscalizar, no exercício do controle interno, inerente às atribuições e prerrogativas do administrador público) e mais de 271 ocorrências de culpa in eligendo (que resulta da responsabilidade do gestor público em relação à escolha dos seus prepostos).

Vejamos alguns exemplos:

Acórdão 1.247/2006-TCU-1ª Câmara

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO.

1. A delegação de competência não transfere a responsabilidade para fiscalizar e revisar os atos praticados.

2. O Prefeito é responsável pela escolha de seus subordinados e pela fiscalização dos atos por estes praticados. Culpa in eligendo e in vigilando.
   Acórdão 1.843/2005-TCU-Plenário

LICITAÇÃO. PEDIDO DE REEXAME. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DE ATOS DELEGADOS. (...)

A delegação de competência não exime o responsável de exercer o controle adequado sobre seus subordinados incumbidos da fiscalização do contrato.

Suas argumentações não obtiveram êxito na pretensão de afastar sua responsabilidade. A delegação de competência não exime o responsável de exercer o controle adequado sobre seus subordinados incumbidos da fiscalização do contrato. É obrigação do ordenador de despesas supervisionar todos os atos praticados pelos membros de sua equipe, a fim de assegurar a legalidade e a regularidade das despesas, pelas quais é sempre (naquilo que estiver a seu alcance) o responsável inafastável.
Acórdão 1.619/2004-TCU-Plenário

É entendimento pacífico no Tribunal que o instrumento da delegação de competência não retira a responsabilidade de quem delega, visto que remanesce a responsabilidade no nível delegante em relação aos atos do delegado (v.g. Acórdão 56/1992 - Plenário, in Ata 40/1992; Acórdão 54/1999 - Plenário, in Ata 19/1999; Acórdão 153/2001 - Segunda Câmara, in Ata 10/2001). Cabe, por conseguinte, à autoridade delegante a fiscalização subordinados, diante da culpa in eligendo e da culpa in vigilando.

Acórdão 1.432/2006-TCU-PLENÁRIO

(...) RESPONSABILIZAÇÃO DO GESTOR PELAS ATRIBUIÇÕES DELEGADAS. FISCALIZAÇÃO DEVIDA. (…)

(...) 2. Atribui-se a culpa in vigilando do Ordenador de Despesas quando o mesmo delega funções que lhe são exclusivas sem exercer a devida fiscalização sobre a atuação do seu delegado.

Portanto, os insignes julgadores em nosso país têm sistematicamente se posicionado pela responsabilização, sim, dos prefeitos municipais, pelos atos praticados por seus secretários.

Mas estariam tais decisões revestidas do devido caráter constitucional?

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou quanto a essa matéria? Sim. Vide excertos do AP 447/RS, Relator Min. Carlos Ayres Brito, Julgamento 18/02/2009 . Órgão Julgador: Tribunal Pleno (Dje – 099 29/05/2009):

“A mera subordinação hierárquica dos secretários não pode significar a automática responsabilização criminal do Prefeito.

Configuração de crime requer demonstração de vontade livre e consciente.

Os crimes do Decreto-Lei nº 201/67 são delitos de mão própria. Logo, somente são passíveis de cometimento pelo Prefeito mesmo (unipessoalmente, portanto), ou, quando muito, em coautoria com ele.

Há que se comprovar o vínculo subjetivo, ou psicológico, entre o Prefeito e o Secretário, para a caracterização do concurso de pessoas.”

E qual seria esse vínculo subjetivo ou psicológico? É o nexo que une os partícipes indubitavelmente, o elemento necessário que conecte logicamente um partícipe a outro.

No Agravo de Instrumento a seguir, a matéria foi abordada pelo STF de maneira mais direta:

AI 631841/SP, Relator Min. Celso de Melo, Julgamento 24/04/2009 (Dje – 082 05/05/2009)

“Os Secretários exercem cargos de confiança para praticarem atos delegados pelo Prefeito, que os escolhe direta e imediatamente e tem a responsabilidade não somente pela escolha, mas também de fiscalizar diretamente seus atos. Por consequência, mostra-se inaceitável que, pelas dimensões da maquina administrativa e relacionamento direto, o Prefeito desconhecesse a liberação ilegal de pagamentos.”

Portanto, não há que se cogitar afastar-se totalmente a responsabilidade do Prefeito por ato de Secretário, pois quem recebeu do povo o mandato para gerir os recursos públicos foi o Prefeito. Ele não pode simplesmente substabelecer seus poderes sem controlar, de alguma maneira, o substabelecido. Será responsável, sim, comissivo ou omissivo, mas sempre titular da responsabilidade que lhe foi atribuída pela vontade popular, pelo povo, mediante o voto, em sufrágio universal.